O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) está disciplinado na Lei nº 8.036/1990 e regulamentado pelo Decreto nº 99.684/1990 e, nos termos do disposto no artigo 15, da Lei nº 8.036/90, incide sobre a remuneração paga ou devida ao trabalhador, incluídas as parcelas constantes do artigo 457 e 458 da CLT, e excluídas as parcelas que não integram o salário-de-contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária.

Analisando os artigos 457 e 458 da CLT é possível constatar que os dispositivos elencam verbas pagas em decorrência da contraprestação do trabalho e com habitualidade, características estas que são próprias de verbas com natureza salarial. Assim sendo, de acordo com sua hipótese de incidência, o FGTS somente deve incidir sobre verbas com natureza salarial, sendo indevido seu recolhimento sobre verbas com caráter indenizatório. Corroborando com esse entendimento estão as recentes decisões proferidas pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, abaixo transcritas:

“AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. Contribuição ao FGTS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL. AUXÍLIO DOENÇA E AUXÍLIO ACIDENTE ATÉ O 15º DIA DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do C. STJ e desta E. Corte, com supedâneo no art. 557, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. O C. STJ já pacificou entendimento no julgamento do REsp n. 1.230.957-RS, submetido ao regime previsto no art. 543-C, do Código de Processo Civil, no sentido de que a verba relativa ao aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio doença e auxílio acidente até o 15º dia de afastamento, tem caráter indenizatório, razão pela qual não incide contribuição ao FGTS. 3. Agravo improvido.” (AI – AGRAVO D E INSTRUMENTO – 543300, Processo nº 0026992-85.2014.4.03.0000, Primeira Turma, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/01/2015)

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIODOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS INDENIZADAS, VALE-TRANSPORTE E FALTAS JUSTIFICADAS. COMPENSAÇÃO. I – As verbas pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente, aviso prévio indenizado e férias indenizadas não constituem base de cálculo de contribuições, posto que não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias também não deve servir de base de cálculo para as contribuições por constituir verba que detém natureza indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte. II – O valor concedido pelo empregador a título de vale-transporte não se sujeita à contribuição, mesmo nas hipóteses de pagamento em pecúnia. Precedentes do STJ. III – As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de faltas justificadas/abonadas, não incidem a contribuição, tendo em vista que em tais situações inexiste prestação de serviço, não possuindo tais verbas caráter remuneratório. Precedentes desta Corte. IV – Ante a ausência de previsão legal, uma vez que não se aplicam às contribuições ao FGTS a legislação tributária, nos termos da Súmula 353 do STJ, deve ser afastado o direito à compensação. V – Recurso da União e remessa oficial parcialmente providos.” (AMS – Apelação Cível – 352180, Processo nº 0004392-28.2013.4.03.6104, Segunda Turma, Relator: Desembargador Federal Peixoto Junior, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/11/2014)

Dessarte, o FGTS não deve ser recolhido sobre as verbas indenizatórias pagas pelo empregador. Importante esclarecer que as decisões proferidas em processos judiciais que reconhecem a não incidência da contribuição previdenciária e do imposto de renda sobre verbas indenizatórias devem ser utilizadas apenas para comprovar o reconhecimento do caráter indenizatório da verba, destacando-se aqui o RESP 230957/RS*, julgado pela Primeira Seção, na qualidade de recurso repetitivo, que reconhece expressamente o caráter indenizatório de determinadas verbas. Pelo exposto, conclui-se, pois, ser totalmente indevido o recolhimento do FGTS sobre verbas reconhecidamente com natureza indenizatória, devendo sua incidência se restringir as verbas que representam a remuneração do trabalhador, tendo em vista ser essa sua hipótese de incidência.

OBS*: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91 – redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: “Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidadanosentido deafastar a contribuiçãoprevidenciáriadoterço de férias também de empregados celetistas contratadospor empresas privadas”. 2.2 Avisoprévioindenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso préviopelo empregador, nasce para o empregado odireito aos salários correspondentes ao prazo doaviso, garantida sempre a integração desse períodono seu tempo de serviço(art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévioindenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, “se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranhaà hipótese de incidência, é irrelevante a circunstânciadenão haver previsãolegal de isençãoem relação a tal verba”(REsp 1.221.665/PR, 1ªTurma, Rel. Min. Teori AlbinoZavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no Resp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre ainterrupção docontrato de trabalho,ou seja, nenhum serviçoé prestadopeloempregado. Nesse contexto, a orientaçãodasTurmasque integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuiçãoprevidenciária,pornãoseenquadrarnahipótesedeincidênciadaexação,queexigeverbade natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ªTurma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ªTurma, Rel. Min.Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ªTurma, Rel. Min.Teori AlbinoZavascki, DJde17.8.2006. 2.4Terçoconstitucional de férias. O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicadoo recursoespecial da Fazenda Nacional.3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regimeprevisto no art. 543- C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. (REsp1230957/RS, Primeira Seção, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, DJe18/03/2014)

O beneficiado, conforme cediço, é a União Federal. Não há aqui, indubitavelmente, incidência sobre a base de cálculo constitucional, mas sobre os próprios tributos, o que é inadmissível. Nesse contexto, tem-se que a pretensa inclusão do PIS/COFINS em suas próprias bases de cálculo ocorre com inegável ofensa ao inciso I do artigo 195 da Carta Magna, tanto em sua redação original, como em seu texto atual, com alteração promovida pela Emenda Constitucional n° 20/98, que incluiu a alínea b. Não se pode olvidar, ainda, que é vedada pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional a alteração da definição, conteúdo e alcance de institutos e conceitos de direito privado utilizados pela Constituição Federal para definição e limitação de competências tributárias. Destaca-se que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em discussão similar, notadamente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, tendo, no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785, de relatoria do Eminente Ministro MARCO AURÉLIO, apontado no sentido da inconstitucionalidade da indevida do imposto estadual na base de cálculo de referidas contribuições sociais. Neste sentido, sendo incabível que o ICMS integre a base de cálculo do PIS/COFINS, é imperioso que as próprias contribuições também sejam excluídas desta grandeza para o cálculo do tributo devido. Vejamos, assim, que a conclusão para a questão aqui versada é idêntica: o PIS e a COFINS são ônus impostos ao contribuinte, que deve realizar o repasse dos valores posteriormente à União Federal, ente competente a exigir as contribuições em tela, razão pela qual, igualmente, não podem ser compreendidas no conceito de faturamento. Especificamente quanto a esta discussão já se verificam decisões prolatadas pelo Poder Judiciário, destacando: “Também assiste razão à impetrante quanto ao PIS e à COFINS incidentes sobre sua própria base de cálculo.Toda a discussão travada no acórdão que discutiu a questão da exclusão do ICMS cingiu-se em torno do conteúdo intensivo e extensivo da expressão “faturamento”, com que a Constituição Federal, em seu art. 195, I, “b”, delimita a base de cálculo das contribuições sociais em apreço. Naquela decisão, consignou-se que “‘a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas’. A contrário sensu (sic), qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins” (trecho do voto condutor do acórdão). Com isso, tem-se por excluídos, do conceito de faturamento, os valores decorrentes de tributos; no caso específico, teve-se por incorreta a inclusão do ICMS, na medida em que este não se assimila à noção de faturamento, sendo-lhe elemento de todo estranho. Pelas mesmas razões, não há como admitir seja incorreta a inclusão do ICMS, por ser tributo, na base de cálculo do PIS e COFINS e ter-se por adequada a inclusão destes últimos em sua própria base de cálculo, na medida em que também são, obviamente, tributos e, como tais, estranhos ao conceito de faturamento.(…) Posto isso, CONCEDO A LIMINAR, a fim de suspender a exigibilidade dos créditos: a) de PIS e COFINS incidentes apenas sobre a parcela da base de cálculo composta pelo valor do ICMS, ISS, PIS, COFINS, ICMS-ST, este último pago por ocasião de suas compras, na qualidade de contribuinte substituído, e posteriormente embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final.” (Processo nº 5000463-03.2018.4.03.6143, Primeira Vara Federal de Limeira, julgado em 13/04/2018)